本文作者：史敏寅律师，江苏辰海律师事务所合伙人
融资租赁合同在涉及破产情形下
法律适用问题研究
感谢作者授权本公众号刊载
引 言
我国将融资租赁合同作为独立合同的一种，但是也不是凭空制定的融资租赁合同法律规范，在借鉴国外理念、概念的情况下形成了相关法律规范。由此融资租赁合同呈现出的不同面向的性质，在破产情形下所适用规则也将呈现出带有相关属性的特征：如具有所有权保留分期付款买卖合同所具有的部分要素，故在取回权限制上可参考其相关法律、司法解释规范；如具有租赁合同性质面向，那么发生融资租赁合同解除的情况下，由于租赁合同系继续性合同，那么在发生解除的情况下，学说上认为应限制无效或撤销溯及效力，使自当事人主张不生效力、无效或撤销之时向将来发生效力，过去的法律关系不因此而受影响。[1]那么在承租人破产情况下，解除融资租赁合同的情况下，已支付的租金则无权要求出租人予以返还，否则将造成出租人与承租人之间利益保护严重不对等；如具有动产担保交易合同性质面向时，承租人破产情况下，出租人租金、违约金损失等债权则具有别除权性质，在一定程度上享有优先受偿权。在破产领域，基于现有规范未完整之际，破产管理人及法院在操作空间可适当予以探索，并形成一定司法惯例，为将来司法解释的出台积累素材。本文通过对现有法律规范、相关学说的梳理，形成有关的观点，因在实务操作层面积累经验较少，有关论述有不当之处，恳请大家批评指正！
一、问题的提出
由于各地区对融资租赁合同性质有不同见解，加之破产程序对正常法律关系有其特殊的适用规则，致使融资租赁关系在破产程序中的处理更为复杂。关于承租人破产后，融资租赁物的处理目前仅有可适用的法律条文为《中华人民共和国合同合同法》第242条：“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”最高人民法院于1996年5月27日出台的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》（法发[1996]19号）（下称“融资租赁若干规定”）在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2014]3号）施行后被明确废止。故《融资租赁若干规定》中的第17条～20条有关承租人破产情形下，融资租赁合同的处理，被明确废止。最高人民法院在《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》一书中给予废止的理由为：1.《融资租赁若干规定》的主要内容已经为《合同法》中的融资租赁合同章及该解释所吸收，该解释施行后，原规定无继续适用的必要，应予以废止；2.《融资租赁若干规定》未被《合同法》中的融资租赁合同章及本解释所吸收的内容，已不适应当前审判实践的需要，应予以废止，如采默示废止的方式，则会导致该部分内容仍然继续适用的情形。其特别举例了该规定的第17条至20条，只有明确废止才能使其失效。可是，该条款被废止后，有关承租人破产后，融资租赁合同处理并未在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》哪怕是一个条款都未予以规定。北京市第二中级人民法院出具的（2018）京02民初177号民事判决书，关于泰和融资租赁有限公司与张海鸥等融资租赁合同纠纷一案，法院根据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定，判令出租人不得取回租赁物，而出租人主张的租金等债权，作为普通债权进行认定。法院判令不得取回的大致理由为，融资租赁物取回将导致融资租赁物价值巨大贬损，而融资租赁物作为承租人重整重要财产，为保护承租人全体债权人利益，故判令出租人不得取回租赁物。而法院在判决中虽阐述“在本院已经认定 涉案租赁物不返还的情形下，长城公司的赔偿范围不应当扣除租赁物的价值，故长城公司的赔偿范围为长城公司全部未付租金及其他费用”，但这是否已足以平衡出租人与承租人的利益？因一方涉及人数多，判决结果对其利益的影响比另一方严重，所以法院就此支持受判决影响大，人数多的一方，这样是否符合判决正义的要求？在承租人破产的情况下，可预见出租人可获得的清偿金额将非常低。山东省高级人民法院出具的（2018）鲁民终171号民事判决书，关于德瑞宝轮胎有限公司、山东力创模具股份有限公司融资租赁合同纠纷一案，维持一审判决书就出租人享有的的租金、逾期租金占用利息、违约金，在融资租赁设备的变现价值中优先受偿。理由为，在承租人已经将租赁物拍卖的情况下，出租人客观上已经不具备取回租赁物的条件，但是其有权取得租赁物的代替物即拍卖价款，该拍卖价款不属于破产财产，不应参与破产财产分配。但是若承租人在破产前出售给善意第三人，而所得价款已与承租人其他财产混同，出租人是否还拥有对变价款的取回权？若承租人管理人在破产程序中，对融资租赁物进行了变价，那么出租人对变价款的主张是否还是基于物权而享有取回权？还是基于破产法第42条第3款规定，基于不当得利而作为共益债务获得清偿？上述两份判决文书在出租人无法取回融资租赁物的情况下，对出租人的保护力度不一，裁判尺度不统一，主要原因为法律、法规及司法解释可用于直接裁判的规则甚少。由此，有必要从融资租赁合同的性质及破产法第一条所规定的，规范企业破产程序，公平清偿债权债务原则中推导出，适合处理融资租赁合同各方权利主体的裁判规范，以达到破产法所追求的保护债权人和债务人合法权益之目标。笔者将从解释论的角度出发，系统阐述融资租赁合同在破产程序中如何处理，融入破产法体系内。
二、融资租赁合同起源及法律性质
融资租赁交易最早产生于20世纪50年代的美国，其产生发展是商业交易模式创新的结果。[2]1952年统一州法委员会制定了《统一商法典》，并在第九编对物的担保进行了全新的规定。[3]该法典在名称上废止了诸如动产抵押、附条件买卖等担保种类，而用“担保权益”概念来统摄各种担保形式，并用“附着”概念来解释担保权益在当事人之间之所以有效的原因，最大限度统一了担保法，该法在一切当事人通过契约所创设的担保权益上均可适用。[4]以担保利益（Security Interest）取代所有权概念，建立统一的动产担保制度。[5]我国台湾地区于20世纪60年代突破传统民法体系，继受美国法，制定了《动产担保交易法》，创设了动产抵押、附条件买卖及信托占有三种不占有标的物的担保制度。[6]该法第32条：称信托占有者，谓信托人供给受托人资金或信用，并以原供信托之动产标的物所有权为债权之担保，而受托人依信托收据占有处分标的物之交易。该条对信托占有的的定义与我国合同法第237条、239条、242条规定基本一致，故所谓信托占有与我国大陆地区融资租赁合同无异。在德国融资租赁合同被视为传统租赁的一种，并无独立规范，适用《德国民法典》关于租赁的一般规定以及欧盟相关法律和会计的规定。[7]日本也没有专门的融资租赁法，目前租赁法律关系仍然受日本民法典和商法典等一般法律的调整。[8]日本租赁业通常认为，融资租赁合同就是一种以借贷为核心，包含融资和服务的新型合同。[9]因此在德、日等国融资租赁合同与保留所有权的买卖、抵押担保合同、租赁合同等有名合同之间本身就无明确的界限，而且还有被纳入类似有名合同调整的可能性。[10]国际上融资租赁领域最有影响的文件主要有《国际融资租赁公约》、《租赁示范法》，其中，《租赁示范法》调整范围既包括普通租赁，也包括融资租赁。大陆法系国家如德、日等国又无明确法律条文规范融资租赁合同。台湾地区系大陆法系地区，其制定的《动产担保交易法》又借鉴源于美国《统一商法典》。故有关融资租赁合同法律性质众说纷纭，产生以下主要学说：（1）分期付款买卖+所有权保留合同说。因融资租赁合同系出租人按承租人的选择购买租赁物，由承租人按照约定支付租金。在租金未付清之前，租赁物的所有权归出租人，但该所有权系名义上的，在租赁期间，租赁物的使用不受出租人影响。而分期付款买卖合同，在购买款项付清前，买受人对标的物的使用亦未受出卖人影响。分期付款买卖合同与融资租赁合同就标的物风险负担均为自标的物交付至买受人/承租人后转移。融资租赁合同与一般分期付款合同区别在于融资租赁合同到期后标的物的归属可由双方约定，可排除交付而定，而一般分期付款合同就标的物归属在交付后即归属于买受人。由于融资租赁物的价值在租赁期满时，残值基本可忽略不计，故融资租赁物合同与分期付款买卖合同基本无异。从法教义学上看，分期付款买卖+所有权保留合同与融资租赁合同区别为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题解释》第36条第1款，分期付款买卖+所有权保留合同在买受人已经支付标的物总价款的75%以上，出卖人不得取回标的物，而融资租赁合同尚未有相关法律、法规及司法解释予以规定。（2）租赁合同说。融资租赁合同租金的主要对价为租赁物使用权，而不是租赁物本身的对价。融资租赁物是以物的使用为目的，而不是以取得所有权为目的。故融资租赁合同与传统租赁实质上无差别。不同之处在于作为融资租赁物的标的一般具有专业性较强、市场流通性差、价格较高等特点，在融资租赁合同履行完毕时，融资租赁物所剩残值普遍较低，不具有再次出租的价值。（3）动产担保交易说。融资租赁合同融资为实质，融资租赁公司承受的为信用风险，非买卖风险，租赁公司的功能与职责是融资，故买卖及租赁的规范均不适用融资租赁合同。因租赁公司承担的是信用风险，故为使将来债权得以实现，出租人以保留融资租赁物所有权的形式，担保将来债权的实现。但是大陆法系国家受物权法定原则的限制，原有的民法规范无法做出解释，故诸多规范之间存在冲突。（4）商事代理合同说。该学说认为，融资租赁合同是商事代理合同或信贷和商事代理混合合同。出租人按照承租人的意愿选择供货商并购买租赁物，出租人在此扮演了一个与代理买卖人相同的角色。同时，出租人购买租赁物，实际上是为承租人提供了融资，具有信贷法律关系特征。从整体上看，融资租赁合同属于集信贷和商事代理于一体的新型合同类型。[11]（5）独立合同说。该学说认为融资租赁合同与现有各种典型合同相比较均有不同之处，故应单独作为一种合同类型，独立于其他合同，并且设置专门的法律规范对该类型合同进行适用。我国立法即采用该种模式，如我国合同法第14章专门设置相关条款，对融资租赁合同进行规范。综上，根据分期付款买卖+所有权保留合同说，就买卖双方意思表示的内容来看有标的物所有权转移的意思表示，而融资租赁合同双方转移标的物所有权意思表示不明显，主要体现为转移标的物使用权能。根据租赁合同说，租赁合同租赁物的风险负担与融资租赁合同租赁物的风险负担规则完全相反，一般租赁合同标的物的风险由出租人承担，而融资租赁物的毁损灭失由承租人负担。融资租赁合同中承租人支付的租赁费中不仅包含普通租赁的使用费、损耗成本，还包含融资的对价。根据商事代理说，代理人一般情况下所实施的民事法律行为，对被代理人生效，但是在融资租赁关系中买卖合同无效、解除或被撤销，并不必然导致融资租赁合同无效、解除及被撤销。另买卖合同中约定索赔权只能由买受人行使时，则承租人无法就根据代理关系直接向出卖人进行索赔。笔者认为，融资租赁合同的性质主要体现为动产担保交易，根据《合同法》第245条、《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，出租人在意的是否具有承租人的偿债能力，租金能否按期收取，以实现利润。而承租人则需要通过平静占有使用租赁物而以实现自己的经营目的。二者需求不一致。出租人享有融资租赁物的所有权所具有的占有、使用、收益功能在弱化。而担保交易更加的明显的体现为《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条第2款规定，出租人可以就融资租赁物为自己租金利益的实现而设定抵押。因出租人并非融资租赁物的实际占有人，故融资租赁物有被再次转让及设定他物权的风险，导致出租人在承租人偿债能力下降，租金无法及时得到清偿。在承租人破产时，也能体现出租人与承租人之间利益之间平衡。另从经济上来说，属于他（所有权人）的并不是物的本身，而是体现为变价收益的物所代表的价值—这与质权完全相同。[12]
三、融资租赁合同处于待履行状态下的处理
融资租赁合同处于待履行状态下，根据破产法第18条规定，管理人有权决定继续履行或解除合同。该规定的立意在于：对有利于财团的合同，破产管理人可以为了债权人整体利益而履行；同时，也要保护合同相对方，防止出现他自身必须履行给付，而对待给付却仅为某一比例的情况。[13]（一）承租人破产情况下，承租人管理人对融资租赁合同处理
笔者为论述方便，将融资租赁合同以融资租赁物的交付作为时间点进行分析：因出租人尚未交付租赁物，承租人一般亦未开始支付租金，管理人可解除融资租赁合同，一旦融资租赁合同解除，即发生合同法第97条规定的解除后果，尚未履行的终止履行，已履行的，根据履行情况和和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而出租人由此形成的损失，根据破产法53条规定，可向管理人申报债权，该债权性质为普通债权。如承租人管理人欲继续履行该融资租赁合同，那么出租人的请求权不再是破产债权，而是破产法第42条第1款规定的共益债务，即破产财团债权。1）融资租赁合同解除的情形。因融资租赁合同租金多系分期付款，承租人支付租金的义务尚未履行完毕，而出租人尚未将融资租赁物的所有权转移至承租人及合同法245条规定，出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用，故属于双方均未履行完毕的合同。若承租人管理人解除融资租赁合同的，管理人应当返还融资租赁物，而出租人应返还承租人支付的租金，承租人已支付的租金与回收融资租赁物时融资租赁物在承租人使用期间所造成的价值贬损损失应当予以抵销。因破产财团的财产并未因融资租赁合同的解除及融资租赁物的取回而实际减损，且破产法40条所规定不得抵销情形，属于债权人恶意规避偿还债务情形，而融资租赁合同的解除系基于法律规定，且仅有管理人享有是否继续履行选择权，非出租人过错，故应当予以抵销。反之，若禁止出租人就贬值损失与承租人租金抵销，出租人须向承租人管理人返还租金，而出租人只能就租赁物在承租人占有使用期间所形成的占有使用费、贬值损失等向管理申报债权，则造成了承租人与出租人之间利益严重不平衡，且在承租人破产受理前承租人支付的租金已包含承租人占有期间使用租赁物的费用，系属于双方均已完成合同部分义务，不应发生返还的效果。如出租人回收租赁物价值都不足以弥补损失的，则可向管理人申报债权，该债权性质为普通债权。2）若承租人管理人继续履行融租租赁合同的情形。管理人应当继续按照合同约定支付租金，租金作为共益债务。出租人依法主张继续支付租金、履行完毕其他义务，以及承担相应赔偿责任的，由此支出的费用应作为破产财团的债务即共益债务予以支出。而承租人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出租人损害的产生的债务，出租人可主张作为共益债务清偿。即承租人管理人一旦就待履行合同选择继续履行，那么就履行过程中产生的债务均作为共益债务予以清偿。破产法46条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。那么是否意味着承租人管理人选择继续履行该融资租赁合同的情况下，应当将剩余未到期的租金一次性全部支付完毕？笔者认为，不能这么理解，应当按合同约定按期支付租金。首先，从债务性质来看，管理人选择继续履行融资租赁合同时，管理人所支付租金性质为共益债务。共益债务是由债务人财产随时清偿的，而未到期债权视为已到期，债权是由债权人申报的，是由管理人拟定分配方案统一清偿的。其次，从合同履行情况看，未到期的债权视为已到期的情形，一般为债权人一方已履行了合同相关义务，仅债务人未履行相关合同义务，而融资租赁合同为双方均为履行完毕的合同，出租人有不得基于所有权干涉承租人使用租赁物的义务，该义务与一般第三人不得干涉他人合法持有物之处分权消极义务略有不同，国际统一私法协会《国际融资租赁公约》规定，只要引起平静占有侵扰不是由于承租人的行为或者过错造成的，出租人就要承担此种不得干涉承租人占有使用租赁物的责任。但是，该公约中的规定是非强制性的，当事人可以协议排除其适用效力；但是如果引起侵扰的事件是由出租人的故意或者严重过失行为所造成的，则出租人对此应负责任，这是强制性的规定，不容当事人通过约定予以减损。[14]且出租人一般在租赁合同履行到期时有转移租赁物所有权的义务。再次，从破产体系解释方面看，承租人管理人要求出租人继续履行融资租赁合同时，出租人可以要求承租人管理人为保障合同继续履行而提供相应担保（破产法第18条）。故可以避免出租人与承租人管理人就融资租赁合同继续履行达成一致意见后，承租人管理人后续无资金继续支付租金的尴尬境地，而无需再行要求承租人将未到期租金一次性予以支付。从次，从比较法的角度来看，德国破产法第103条赋予管理人独立的选择权，如果管理人决定履行合同，可以接受债务人应得之给付，纳入财团，但他必须将合同对方的债权作为财团债务履行（《破产法》第55条第1款第2项）。[15]而并未提及债务人的债务具有加速到期适用的情形。日本倒产法对于管理人选择继续履行合同，对方当事人对债务人的履行会提出不安抗辩权。但是在承认对方不安抗辩权的同时，对它的行使范围也得做出相当的限定。如果不这样，允许破产管理人维持合同（选择履行）的法律宗旨将被摒弃。[16]也未提及债务人的债务具有加速到期适用的情形。根据那些要求管理人采取积极行动的法律，破产管理人选择继续履行的合同，应看作是必须由破产财产和对方履行的债务人启动后连续义务。而为了平衡双方利益，有些法律解决这些问题的方法是，要求管理人未付款或履约而向对方提供保证。根据其他一些法律，破产管理人可能对履约负有个人责任。[17]《破产法立法指南》也并未提及对合同条款的进行法定修正以排除合同约定。综上，笔者认为，加速到期条款在双方均未履行完毕合同中不能适用，而只能适用于债权人一方合同履行完毕，而债务人方未履行的情形。（二）出租人破产情况下，管理人对融资租赁合同处理
出租人破产且出租人向承租人已交付融资租赁物的情形下，融资租赁合同继续履行，有利于出租人权益实现，出租人主要义务即交付融资租赁物已完成，而将享有持续性租金收益，故出租人管理人一般可不予以解除。但是融资租赁期限一般较长，若维持合同效力，可能妨碍破产程序的有效推进，若出租人管理人选择解除融资租赁合同，解除的后果仅仅向将来发生效力，即出租人管理人可向承租人要求返还融资租赁物。参照《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定，融资租赁合同因租赁物交付承租人后意外损毁、灭失等不可归责于当事人的原因而解除，出租人要求承租人按照租赁物折旧情况给予补偿的，人民法院应予以支持。根据该条规定，举轻以明重，出租人管理人仅能按照融资租赁物的现状取回标的物，不得要求比按照租赁物折旧情况所得补偿更高的利益，即按租赁物现状取回租赁物。承租人就融资租赁合同解除，向出租人主张损害赔偿，即向出租人管理人申报债权。出租人管理人若解除合同取回租赁物，必然导致租赁物价值贬损，出租人及承租人利益受损将不可避免。若出租人管理人选择继续履行的话，因破产程序推进限制，在企业破产清算的情况下，清算程序一般时间为2年左右，而融资租赁合同的租赁期限一般为10年甚至更长，将有很大可能租赁合同尚未履行完，而作为合同一方主体的出租人主体资格因破产而灭失。笔者认为，在这种情况下管理人可以根据合同法第79条规定，将持有的对承租人租金债权请求权转让给第三方，由第三方作为出租方履行融资租赁合同的权利义务，那么作为破产人的原出租人与作为合同相对方的承租人利益将都得到保障。
四、融资租赁合同涉及撤销权运用
破产撤销权主要是指，破产管理人对于债务人所为的危害全体债权人的行为，可申请法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。破产撤销权与合同法上债权人撤销权最大区别在于在特定时期，债务人有正当理由实施的清偿行为予以撤销。因该清偿行为侵害了破产法所确认公平有序的清偿原则。破产撤销权的的性质与债权人撤销权性质基本一致。撤销权的性质，学界有以下四种说法：形成权说、请求权说、折中说、责任说。目前我国通说采取折中说，该说认为撤销权兼具撤销和财产返还请求权的性质，是撤销诈害行为、请求归还脱逸财产的权利。[18]1、我国企业破产法第31条管理人可行使撤销权的情形企业破产法第31条规定主要涉及严重侵害债务人责任财产，致使债务人责任财产严重减损的情况，或使得个别债权人在债务人破产情形下，严重不当受益情形，是故给予管理人撤销权行使的时间段为破产前一年。该条适用情形，大部分落入合同法第74条规制范围。两个撤销权的主要区别为：1）主体不一样。合同法所第74条规定的行使主体仅为为债权人，破产法第31条及第123条规定行使主体为管理人或债权人；2）行使的期间不一样。破产法31条管理人可行使的期间为在管理人履职期间，且没有固定期限。而根据第123条规定，债权人甚至在破产程序终结后2年内行使破产撤销权。合同法74条所规定的撤销权，必须在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，撤销权消灭。因两者行使期间在范围上并不必然存在重叠，而两撤销权目的一致，即矫正债务人不当处分或负担行为，维护债权人利益。是故债权人可根据实际情况选择行使。基于前述，笔者认为，承租人破产情形下，若承租人有以明显不合理价格支付租金或对未到期的租金提前清偿的，管理人均可行使破产撤销权，但符合《破产法解释二》第12条情形的除外。而出租人破产情形下，出租人以明显偏低的租金价格而向承租人让与融资租赁物使用权的，管理人应予以撤销。2、我国企业破产法第32条管理人可行使撤销权的情形企业破产法第32条所规定的撤销权，系真正破产法意义上的撤销权。一般意义上所理解的破产财产应该为破产案件受理时即破产程序启动时属于债务人的全部财产。此前被债务人以获得合理对价而转让属于交易相对方的财产或者为已属于债务人所有的财产而支付的合理对价并不包括在债务人财产范围内。但是通过破产法32条规定，由管理人通过行使破产撤销权的方式重新把这些标的物收归破产财产。破产撤销权是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销并追回财产的权利。[19]故破产法第32条，撤销权适用范围已扩展至破产受理前6个月内，债务人有破产法第2条第1款规定情形，对个别债权人进行清偿的行为。虽然该行为不具有可责性，但若允许部分债权人破产前6个月内受偿，将导致该部分债权人与其他债权人因所受清偿金额严重不一致，有违破产法所追究公平清理债权债务目标。承租人在破产受理前6个月内，有破产法第2条第1款规定情形，仍然继续支付租金的，管理人是否应予以撤销？笔者认为，可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第14条规定予以适用，即可以不予以撤销。理由如下：就围绕融资租赁合同所形成的债权性质已具有别除权性质，笔者将在下文论述。故在债务人在破产前6个月内的个别清偿，未损害债权人的公平受偿权。但是如果融资租赁物的价值实际已低于债权额的情况下，该清偿行为应当予以撤销，而不是仅仅撤销超出融资租赁物财产价值部分的个别清偿金额。因判断债务清偿时担保财产的价值是否低于债权额，采取的是评估方式，而担保物权实现时需要通过拍卖的方式，适用的是担保财产的拍卖价。由于评估价和拍卖价之间存在差异。因此，该个别清偿行为被撤销时，正确的理解应当是指整个清偿行为的撤销，而非“仅撤销超过担保财产价值部分的清偿”。[20]出租人有两大主要合同义务，其中积极义务为向承租人交付融资物，另一消极义务为在融资租赁合同履行期间不得不正当干涉承租人对融资租赁物的使用。若是出租人破产受理前6个月内，且出现破产原因的情形下，向承租人交付融资租赁物的。笔者认为，该交付行为虽可撤销，但不一定需要实施撤销。理由为：一般情况下出租人只要不违反破产法第31条所规定情形的，那么出租人必然会因为交付融资租赁物而受有租金利益。因为根据融资租赁届交易惯例，一般只有融资租赁物交付承租人之时开始计算租金，而不会出现承租人已实际支付了大部分租金而出租人尚未向承租人交付融资租赁物的情形。若真出现这种情形，那么该合同到底是融资租赁合同还是买卖合同，将有待进一步确认了。故笔者认为，出租人在破产前6个月内，有破产法第2条第1款规定情形的，而向承租人交付融资租赁物的，属于破产法32条除外情形，即不得予以撤销。而出租人应保障承租人平静的占有使用租赁物的消极行为，是否可予以撤销？笔者认为该行为与出租人行使融资租赁物取回权相对应。故只要出租人通过行使取回权，而不需要行使对消极行为的撤销权，来实现出租人利益最大化的目的。而前文已论述，在承租人按期支付租金的情况下，肯定会使出租人财产收益，是故即使消极行为可撤销，管理人一般亦不予以撤销。
五、融资租赁合同所形成的债权性质
承租人破产后，如出租人根据破产法第46条就未到期的租金、逾期付款利息及违约金等直接向管理人申报债权。该行为导致的融租租赁合同的状态是什么？合同已解除或合同继续履行？笔者认为，基于合同法248条及《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《融资租赁若干问题解释》”）第21条规定，出租人向管理人申报债权的行为视为其选择继续履行合同，仅是租金加速到期，而取回融租租赁物的前提是租赁合同的解除。有观点认为，破产程序的启动不对履行请求权产生任何影响。他也可以把履行请求权申报入表，并同时履行自己应为之对待给付换取比例（清偿）。[21]笔者亦赞成此观点。故出租人继续履行融资租赁合同，而承租人管理人将继续合法占有融资租赁物。 1、应付未付的租金债权性质
根据破产法第46条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。故无论是根据融资租赁合同约定到期未付的租金或是未到期的租金，出租人均有权向承租人管理人申报债权。参照《融资租赁若干问题解释》第21条规定理解，出租人在参与破产程序后获得清偿前，不得将租赁物收回。而一般破产程序周期较长，融资租赁物未得到及时处置，有贬值风险。而根据合同法第242条规定，融资租赁物不属于破产财产，管理人无权处置。由此，融资租赁物在破产程序进行过程中，融资租赁物变成出租方与承租人管理人均无法处置的财产。实践中变通做法为，由出租方授权承租人管理人就债务人财产与融资租赁物一并进行处置。所得款项予以预留，待破产财产分配时予以结算，结算依据为合同法第249条。客观上，此处的租金具有了类似别除权的性质。原因为：a.出租人向管理人申报租金债权因法律无明文规定具有优先受偿权，故管理人应作为普通债权予以认定。但是，在破产财产分配完毕后，尚有剩余租金未得到清偿，则作为承租人无力支付剩余租金的事实依据，根据合同法第249条规定，出租人可解除租赁合同，回收租赁物的价值超过承租人欠付租金的，承租人可以要求部分返还。故出租人可基于融资租赁物的所有权，享有了类似于抵押担保权人受偿的顺位。b.出租人未向承租人管理人申报债权，而是基于《融资租赁若干问题解释》第12条第3款规定，直接选择解除融资租赁合同，取回融资租赁物的，出租人以租赁物的价值弥补了租金损失，同理也存在结算问题，回收租赁物的价值超过承租人欠付租金的，承租人可以要求部分返还。若在承租人破产受理前，融资租赁物因承租人原因而灭失，而出租人未提出解除合同，那么出租人只能就合同约定的剩余租金请求权向管理人申报债权而纳入债权表，该债权作为普通债权予以认定。若承租人破产受理前，融资租赁物因意外原因毁损、灭失。由于毁损灭失原因系不可归责当事人，如出租人在要求解除融资租赁合同的前提下，出租人就融资租赁物折旧情况要求承租人予以补偿的金额向管理人申报债权，管理人将作为普通债权予以认定。若在承租人破产受理后，融资租赁物因管理人原因而灭失的，笔者认为，根据破产法第42条第5款规定，因管理人在接管承租人财产后，管理人不善，具有归责性，故出租人可就就剩余未付租金要求管理人以共益债务形式清偿。而管理人因管理财产有过错，有向全体债权承担赔偿责任的风险。若承租人破产受理后，融资租赁物因意外原因毁损、灭失。由于毁损灭失原因系不可归责当事人，管理人在要求解除融资租赁合同的前提下，出租人就融资租赁物折旧情况要求承租人予以补偿的金额向管理人申报债权，管理人将作为普通债权予以认定。（4）破产受理前善意第三人取得融资租赁物的物权或担保物权的若在承租人破产受理前善意第三人取得融资租赁物的物权或担保物权的，那么出租人只能就剩余未支付的租金向管理人申报债权。（5）破产受理后善意第三人取得融资租赁物的物权或担保物权的若在承租人破产受理后善意第三人取得融资租赁物的物权或担保物权的，那么出租人只能就剩余未支付的租金向管理人主张以共益债务的形式清偿。综上所述，债权是否可作为共益债务进行清偿，系该笔债权的债权人是否为破产财团的债权债权人。破产财团债权人是指，其请求权在程序启动后才成立，因程序本身而导致的所有债权人，尤其指因破产管理人或临时破产管理人的行为而引发之债权的权利人。[22]根据企业破产法第53条规定，破产管理人根据本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除而产生的损害赔偿请求权申报债权，而不是作为共益债务进行清偿。笔者认为，该笔债权的产生不属于仅由管理人的解除行为而产生的债权，系管理人按照破产法第18条规定赋予管理人的法定解除权而解除的，可视为一法律事件，而不是单纯作为管理人的法律行为予以认定。 2、其他费用、逾期利息、违约金性质
有观点认为，融资租赁合同除租金以外，在承租人破产受理前形成的逾期利息、违约金等债权应作为普通债权予以认定。理由为：合同法第243条规定，融资合同的租金，除当事人另有约定外，应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本及出租人的合理利润确定。租金既然已经包括出租人的成本及合理利润，且根据上文论述，出租人的租金已经取得类似别除权的地位，出租人的损失较普通债权人而言已取得“优先受偿权”，若再赋予违约金、逾期利息优先受偿，在承租人破产情形下，债务人财产不足以清偿全部债务情况下，出租人就违约金、逾期利息享有优先受偿权的话，有过度保护之嫌。另一种观点认为，融资租赁合同除租金以外，利息、违约金等债权应作为优先受偿。理由为：1.合同法第249条规定了承租人无力支付剩余租金的情况下，出租人回收租赁物的价值超过承租人欠付的租金及其他费用的，承租人可以要求部分返还。即租赁物所“担保”的债权不仅是租金，还包括逾期利息、违约金等其他费用。2.若优先受偿范围仅仅系租金的话，因租金所包含的内容具有不确定性（如未排除当事人约定、租赁物的成本、利润无法量化等问题），出租人为担保其将来租金、违约金及逾期付款利息得以实现，而直接将在履行过程中发生的风险通过租金的形式转嫁于承租人，这将导致承租人普遍融资成本提高，不利于行业健康发展。笔者同意第二种观点。出租人破产的，承租人一般对出租人只有支付租金的债务，而不享有债权。但是如前文提到的，若出租人管理人选择解除合同，那么承租可就管理人解除合同而产生损害向管理人申报债权。有人主张承租人可基于占有融资租赁物而要求出租人在融资租赁物变价所得范围内予以优先一般债权人予以清偿。笔者认为，该请求无法得到法律支持。承租人实际行使的为“留置权”，而根据我国合同法相关规定，只有承揽合同中的承揽人、货运合同中承运人、行纪合同中的行纪人才享有留置权，其他主体法律未予以规定。而笔者前文已进行论证过，一般情况下，出租人管理人不会选择解除融资租赁合同，故承租人就因解除融资租赁合同而实际产生的损失，实务界并不常见。
六、融资租赁合同标的物的取回权行使及其限制
（一）实务角度对融资租赁物取回权的限制
1、融资租赁合同解除的情形
承租人进入破产清算程序后，融资租赁合同未履行完毕的，即承租人尚未支付完毕租金的，管理人未选择继续履行合同的，出租人可予以取回融资租赁物，且出租人就因解除融资租赁合同所形成损失（《融资租赁若干问题解释》第22条第2款规定）向管理人申报债权。在此情形下，对出租人取回权未限制。2、融资租赁合同继续履行情形
承租人进入破产清算程序后，出租人就剩余未到期租金及逾期利息、违约金一并向承租人管理人申报债权的，如前文所述，视为融资租赁合同继续履行，故在承租人破产清算期间，不得取回租赁物。在此情形下，出租人取回权有所限制。但是，承租人管理人无法对融资租赁物进行处分，即拟定变价方案进行出售，除非取得出租人同意，这对破产程序的有效推进会造成一定影响。3、融资租赁合同在重整程序中的情形
承租人进入破产重整程序的，根据破产法第76条规定，出租人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。笔者认为，根据该条规定，只要承租人管理人继续按照融资租赁合同约定按期支付租金，出租人即不得取回租赁物，剩余租金加速到期规则同样不应在重整程序中加以适用（理由同上），且承租人也无需为融资租赁合同继续履行提供担保，即排除破产法第18条适用。理由为：1.因重整程序一般以维持企业生产再经营为目的，不管是“承债式”重整或现在流行的“出售式”重整，融资租赁物一般为企业重要生产资料，若出租人取回融资租赁物，可能导致企业直接进入破产清算程序，重整程序无继续开展可能。2.企业进入破产程序后，一般有价值的财产已设置抵押，无财产可供担保的情况较为普遍，承租人为融资租赁合同继续履行，提供担保可行能较小，故融资租赁合同解除的风险较大。而破产第76条规定，在重整期间，出租人要求取回融资租赁物的，须符合事先约条件，否则不能取回。即该条已明确表明，可排出相关法律规定对融租租赁合同继续履行的干涉。且第76条规定于破产法重整这一章节，属特殊条款，可排除破产法第18条规定的适用。（二）对取回权行使限制的可能性探讨
因融资租赁物一般情况下系根据承租人要求出租人出资购买的，故融资租赁物的占有使用对承租人意义重大，而出租人的主要诉求系租金收益能够及时、完整实现。笔者认为，动产担保交易说最能符合融资租赁合同各方诉求及接近融资租赁交易实质，但是按照合同法第242规定，融资租赁物不属于破产财产，故从法教义学角度来说无适用动产担保交易说余地。但是采取分期付款及所有权保留合同说与现有法律法规不协调可降至最低。若是采用该学说，那么值得探讨的问题是融资租赁合同承租人支付的租金已达到合同约定总价的75%时，能否限制出租人取回权的行使。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2012年5月10日）》第36条规范源自于法学理论中期待权。而期待权的本质正如德国民法学家安德莱阿斯冯图尔（Andreas von Tuhr）所言，“期待权概念乃是一个空壳的制度概念，它包括了统领在权利取得的‘先期阶段’（Vorstufe）”标志下的权利内容迥异的形形色色的法律现象。”[23]在所有权保留买卖合同履行过程中买受人的期待权为，通过分期支付货款，以期望完整取得标的物所有权，即实现买受人对标的物的处分权。该期待权的现实价值的体现为，通过买卖合同司法解释第36条规定，在买受人就货款支付至75%时，限制了出卖人给予所有权即支配权而可行使的取回权，从而作为买受人丧失了所有权内容中的重要成分，即占有使用功能。而买受人因期待权，取得了买卖标的物的占有使用权，但无处分权。而在所有权保留买卖合同中，买受人购买标的物的通常目的为占有使用，而非进行处分。故期待权恰如其分的平衡了买卖双方利益。虽然目前我国法律尚未规定在融资租赁合同履行过程中承租人在一定情况下可限制出租人对融资租赁物的取回，但笔者认为可以参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2012年5月10日）》第36条适用。根据《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书所述，“在买受人已支付价款达到75%时，出卖人的利益较大程度上得以实现，此时即使具有将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的情形，也不会对出卖人利益产生重大影响。而取回权制度与之相应的回赎、再卖制度均是构造比较复杂，运行成本相对较高的制度，在出卖人利益得到较大程度实现的情形下没有必要采取这种制度”。海因里希·亨克尔认为正义理念特征在于：其系“具有规范性准则的开放性原则”。被赋予的主要内涵是：每个人得其所当得的要求以及（本质上）相同者应予以相同处理的原则。[24]笔者认为，上述解释理由，在限制融资租赁合出卖人取回权时，无任何不妥之处，可类推适用。虽然融资租赁合同承租人所期待的不一定是取得融资租赁物的所有权，但是其在合同履行过程中的目的与所有权保留买卖合同履行过程买受人的主要目的是一致的，即可以平静占有使用融资租赁物或买卖标的物。（三）对取回权限制情形下的债务性质探讨
笔者的观点是，在类推适用所有权保留相关法律规定的情况下，出租人不能取回权融资租赁物的情形下，即出租人即不再享有融资租赁物的处分权。但是，出租人基于对融资租赁物的所有权未丧失，出租人对承租人的享有的租金及其他损失可在融资租赁物被处分后所得款项的范围内优先受偿，超出部分的损失作为普通债权予以清偿。这与前文所述，融资租赁合同在待履行状态下而解除产生的债务性质保持了一致性。而根据《适用破产法若干问题解释（二）》第38条第2款规定，即使买受人支付至货款总价的75%，但买受人解除买卖合同，故出卖人破产取回权不受买卖合同法解释第36条限制，且买受人已支付的价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，应作为共益债务清偿，其理由大致为：1、买受人解除双方均未履行完毕的合同，系其自身对利益考量，将其作为共益债务清偿与共益债务法理吻合；2、出卖人无过错，破产系买受人过错；3、出卖人行使的是破产取回权，而非合同取回权，即出卖人行使破产取回权的前提是其对买卖标的物享有所有权，而非基于担保出卖人价金实现功能的买卖合同出卖人的取回权。[25]笔者不同意上述观点。理由为：1、在买受人破产情况下，买受人虽然有单方解除合同权利，但是买受人此时已客观不具有继续履行合同的能力，否则亦不会进入破产程序，在买受人缺乏履行能力的情况下，无法为合同的继续履行提供担保，而导致合同被解除的。2、破产系企业经营过程中的正常状态，只要企业诚信经营，即使出现破产原因，也不具有可归责性；3、无论系破产取回权，还是合同取回权，均系基于权利人享有标的物的所有权。不能仅仅因取回权行使状况的不同（破产或非破产），直接对取回权本质进行定义，破产法司法解释二第38条第2款有凭空造法的嫌疑。故笔者认为取回权的行使应当受买卖合同法解释第36条限制。另关于合同解除以后，出卖人所形成的损失，作为共益债务主要理由系合同解除后，买受人管理人占有的标的物不再具有合法依据，应当予以返还。基于该占有所导致标的物的价值减损属于不当得利，参照《企业破产法》第42条的规定予以清偿。[26]笔者认为根据《企业破产法》第53条规定，管理人或债务人因合同解除而产生的损害赔偿请求权相对方应向管理人申报债权，而不是产生不当得利之债。首先，不当得利系无法律上原因而取得利益。所谓标的物的贬值价值损失系基于所有权保留买卖合同履行而存在，并非无法律上原因；其次、解除的法律效果在理论上如何构成，在德国及日本大致有四类解除学说，即直接效果说、间接效果说、折中说和债务关系转换说。[27] 而破产法解释二第38条第2款，将出卖人所形成的损失，作为共益债务系采用的直接效果说，即合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已履行的部分发生返还请求权。但是根据我国现行法律规定及国际惯例，采用折中说，即该说认为对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同），对于已履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务，且返还的性质属于债权请求权。[28]是故出卖人所形成的损失，应当作为债权向买受人管理人申报债权。但是例外情形为，管理人在债务人进入破产程序后，对待履行合同进行了选择，即选择继续履行合同，那么一旦管理人选择继续履行合同，就合同履行过程中产生的义务及责任均应以破产财团财产作为对待给付。因前文已论述，在此不再赘述。综上所述，笔者认为，在融资租赁物已交付承租人的情况下，按照现有法律、法规，承租人破产情形下，出租人对承租人享有的债权实际上就融资租赁物的拍卖、变价所得财产享有优先受偿权，在此情形下限制出租人取回权的行使，系符合融资租赁合同关系特点的，即内容是融资，表现形式是融物。[29]在现有法律框架下，所有权虽然一般归出租人，但融资租赁物的处置权可归承租人。那么在此基础上，融资租赁合同关系在承租人破产情形下，相关法律关系的处理将更加简便，高效。[1]王泽鉴：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001版，第133页。[2] 《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2014年3月第1版，第35页 [3]《最高人民法院关于买卖合同司法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2016年2月第2版，第517页
[4]《最高人民法院关于买卖合同司法司法解释理解与适用》人民法院出版社，2016年2月第2版，第517页，转自崔建远主编：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版，第309页、第306～307页
[5]参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年8月第1版，第1498～1499页。原文出处为Henrry J.Bailey/Ragedorn,Secured Transanctions,West Publishing Company,1988。
[6]参见王泽鉴著：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年8月第1版，第1495～1496页
[7] 《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2014年3月第1版，第40页
[8] 同注释6，第41页
[9] 张雪松：《日本融资租赁及其立法情况》，载李鲁阳主编：《融资租赁若干问题研究和借鉴》，当代中国出版社2007年版，第293页
[11]胡晓媛：《中德融资租赁法律制度比较研究》，中国法制出版社2011年版，第27页、第28页。[12][德]莱因哈德·波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年11月第1版，第137页[13] [德]莱因哈德·波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年11月第1版，第84页[14]夏莉娟：《融资租赁合同中的违约责任研究》，对外经贸大学2004年硕士论文，第14页。[15] [德]莱因哈德·波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年11月第1版，第90页
[16][日]谷口安平主编：《日本倒产法概述》，佐藤孝弘 田言等译，中国政法大学出版社，2017年版，
[17] 联合国国际贸易法委员会编著：《破产法立法指南》，2006年，第115页
[18]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第347页。[19] 《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用—破产法解释（一）.破产法解释（二）》人民法院出版社2013年9月第1版，第185页
[20] 《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用—破产法解释（一）.破产法解释（二）》人民法院出版社2013年9月第1版，第229页
[21][德]莱因哈德·波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年11月第1版，第87页
[22] [德]莱因哈德·波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年11月第1版，第275页
[23]申卫星：《期待权理论研究》，第36页
[24] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003版，第59页
[25] 《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用—破产法解释（一）.破产法解释（二）》人民法院出版社2013年9月第1版，第421页
[26]《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用—破产法解释（一）.破产法解释（二）》人民法院出版社2013年9月第1版，第422页
[27]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第524页。
[28]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版，第526-534页
[29]江必新主编：《融资租赁合同纠纷》，法律出版社2014年8月第1版，第3页
参考文献
[1]王泽鉴：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001版[2]《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2014年3月第1版[3]王泽鉴著：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年8月第1版[4]张雪松：《日本融资租赁及其立法情况》，载李鲁阳主编：《融资租赁若干问题研究和借鉴》，当代中国出版社2007年版[5]胡晓媛：《中德融资租赁法律制度比较研究》，中国法制出版社2011年版[6]德]莱因哈德·波克：《德国破产法导论（第六版）》，王艳柯译，北京大学出版社2014年11月第1版[7] [日]谷口安平主编：《日本倒产法概述》，佐藤孝弘 田言等译，中国政法大学出版社，2017年版，[8] 联合国国际贸易法委员会编著：《破产法立法指南》，2006年[9]《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用—破产法解释（一）.破产法解释（二）》人民法院出版社2013年9月第1版[10] [德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003版[11]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年第3版[12]江必新主编：《融资租赁合同纠纷》，法律出版社2014年8月第1版[1]夏莉娟：《融资租赁合同中的违约责任研究》，对外经贸大学2004年硕士论文[2]申卫星：《期待权理论研究》，中国政法大学2001年博士论文【特别提醒】本文章系作者授权本公众号刊载文章，如需要转载，请联系本公众号授权
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